El activismo judicial y el matrimonio / Luis Fernando Torres

El caballo no puede ser caballo y toro a la vez. Es caballo y nada más. Esa y no otra es su naturaleza. En el mundo de las normas jurídicas, en cambio, los jueces constitucionales activistas logran que lo que es A también sea A y B, simultáneamente. Y a su conclusión le dan la calidad de verdad judicial irrefutable e inapelable. Se impone, así, sobre todo desde las cortes constitucionales, la dictadura judicial del pensamiento “progresista” o “retrógrado” en sociedades democráticas y plurales, regidas por constituciones aprobadas por la ciudadanía.

Por el gran poder político que detentan estas cortes, los jueces activistas de corte progresista, que suelen ser la mayoría, saben que pueden provocar cambios rápidos y profundos en la sociedad, en la medida en que le conviertan a la Constitución en un documento vivo, en constante evolución, sujeto a las orientaciones de las cortes y organismos internacionales de derechos humanos y, consecuentemente, maleable en función del proyecto político que les inspira.    

Los que aprueban las constituciones con razón se sorprenden cuando los jueces activistas interpretan la Constitución para hacerle decir a ésta lo que no decía el día que la ciudadanía  la aprobó con su voto.

Con la Sentencia No. 11-18-CN/19, el matrimonio en el Ecuador es la unión entre un hombre y una mujer, como textualmente dice el Art. 67 de la Constitución, y, también, la unión entre personas del mismo sexo. Lo que es A se transforma en A y B. Cinco, de los nueve jueces de la Corte Constitucional, decidieron que la clarísima norma constitucional debía ser entendida en el sentido de que ampara tanto a las parejas heterosexuales como a las personas del mismo sexo, sin necesidad de que fuera reformada.

Dado que la Constitución, en ninguna parte, establece que el matrimonio sea la unión de personas del mismo sexo, los cinco jueces incorporaron, dentro del texto constitucional, la Opinión Consultiva 24/17 de la Corte Interamericana de DDHH que sí reconoce ese tipo de unión matrimonial, dándoles, en definitiva, al Art. 67 y a la OC 24/17, el tratamiento de normas complementarias.

Los cinco jueces apuntalan su temeraria interpretación del Art 67 con nociones y premisas constitucionales manipuladas y falsas. Dicen que la interpretación textual e integral es insuficiente, a pesar de la claridad de la norma constitucional. Recurren a la interpretación evolutiva para eludir la voluntad original del constituyente que aprobó dicho artículo. Le dan a la OC 24/17 la condición de instrumento internacional directa e inmediatamente aplicable y le incluyen dentro del bloque de constitucionalidad con la misma jerarquía que la Constitución.

Igualmente, aplican el control de convencionalidad de la manera más amplia para que el Director del Registro Civil ejecute la Opinión Consultiva y registre matrimonios homosexuales, sin importar que la Ley de Identidad y el Código Civil sólo consagren el matrimonio heterosexual. Asumen el rol de adecuar los derechos del Art. 67 al desarrollo progresivo de la OC 24/17. Y, por último, aplican el test de proporcionalidad, como si el matrimonio heterosexual fuera un derecho constitucional en tensión con el derecho a la igualdad y a la no discriminación de las parejas del mismo sexo.

El matrimonio no está reconocido en la Constitución como derecho constitucional. El Art 67 consagra la institución matrimonial definiéndola como la unión entre un hombre y una mujer. Tampoco el Código Civil habla del derecho al matrimonio. Se trata de una opción de las personas libres que, en ejercicio de su derecho constitucional al libre desarrollo de su personalidad, deciden contraer matrimonio para formar una familia. Es el Art. 17:2 de la Convención Americana de DDHH el que habla del derecho al matrimonio y, de ello, se aprovechan los jueces, en forma implícita, para fabricar la tensión entre derechos “constitucionales”.  

El Presidente de la Corte Constitucional afirma, en su voto salvado, que los cinco jueces cometieron fraude a la Constitución, al haber cambiado el Art. 67 sin respetar las vías de la reforma constitucional.

El activismo judicial desconoce, como decía el célebre juez estadounidense Antonin Scalia, el significado de la Constitución cuando fue aprobada, con la finalidad de crear un nuevo significado actualizado, bajo la premisa que las constituciones son textos vivos que cambian de una temporada a otra. (O)